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合同法 交易習(xí)慣
合同法司法解釋(二)第七條解釋：【交易習(xí)慣】
第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：
(一)在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法;
(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。
對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當事人承擔(dān)舉證責(zé)任。
【條文主旨】
本條是對《合同法》交易習(xí)慣的解釋。
【條文理解】
一、適用范圍
本條對《合同法》中交易習(xí)慣這一概念進行了解釋，規(guī)定了人民法院在案件審理中認定交易習(xí)慣的規(guī)則，確定了交易習(xí)慣的舉證責(zé)任。本條解釋適用于《合同法》中直接或者間接包含交易習(xí)慣這一概念的法條。
《合同法》中直接包含交易習(xí)慣這一概念的法條共有9條，分別是總則部分的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，分則部分的第136條、第293條和第368條。從內(nèi)容上來看，第22條和第26條規(guī)定的是承諾的方式和承諾的生效;第60條和第92條規(guī)定的是合同履行中的附隨義務(wù)和合同權(quán)利義務(wù)終止后的后合同義務(wù);第61條和第125條規(guī)定的是補充協(xié)議的確定和合同解釋;第136條、第293條和第368條則分別規(guī)定了買賣合同、客運合同和保管合同中的一些附隨義務(wù)。
包含交易習(xí)慣概念的第61條又多次被其他法條引用，所以《合同法》中還有許多間接包含交易習(xí)慣這一概念的法條。僅買賣合同一章，就有第139條、第141條、第154條、第156條、第159條、第160條、第161和第170條等8條引用第61條，這些法條都涉及根據(jù)第61條中的交易習(xí)慣填補合同漏洞的問題，從而間接包含了交易習(xí)慣這一概念。
可見，廣泛運用交易習(xí)慣來確定當事人的真實意思，是《合同法》的一個重要特色，而通過司法解釋對交易習(xí)慣概念進行準確界定對于正確理解和適用法律具有重要意義。
二、確定交易習(xí)慣的前提條件
本條解釋規(guī)定，認定《合同法》所稱交易習(xí)慣的前提條件是該交易習(xí)慣“不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”，即交易習(xí)慣必須適法。強制性規(guī)定的目的就是控制和限制當事人的行為，因此，當事人不能通過協(xié)議或者交易習(xí)慣等理由來規(guī)避強制性規(guī)定的適用。例如，《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定�！痹摋l是關(guān)于物權(quán)法定原則的規(guī)定，屬于強制性規(guī)定。因此，即使典權(quán)在實踐中存在，法院也不能基于習(xí)慣做法而認定其物權(quán)效力。
另一方面，《合同法》中存在著大量的任意性規(guī)范，如包含“另有約定”或其他類似措辭的許多條文。這些規(guī)范的主要目的，是在當事人沒有考慮到或者有意省略的情形下對當事人的意思進行補充。所以，如果交易習(xí)慣可以表明當事人“另有約定”，則應(yīng)認為該交易習(xí)慣排除了《合同法》任意性規(guī)范的適用�！逗贤ā分幸玫�61條規(guī)定時多采取“依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用/應(yīng)當……”的規(guī)定模式，這也佐證了交易習(xí)慣在合同解釋中優(yōu)于《合同法》任意性規(guī)范的地位。所以，如果按照本條解釋確定的交易習(xí)慣同《合同法》任意性規(guī)定相沖突，則應(yīng)以交易習(xí)慣為準。
需要注意的是，如果某種習(xí)慣只是在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，而當事人并不知曉，則任意性規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于這種習(xí)慣做法。
三、確定交易習(xí)慣的規(guī)則
本條解釋規(guī)定了兩條確定交易習(xí)慣的規(guī)則〔以下簡稱規(guī)則(一)和規(guī)則(二)〕：“(一)在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法;(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。”這兩條規(guī)則充分體現(xiàn)了合同法“締約自由”的原則，即當事人只應(yīng)受其所同意的習(xí)慣做法的約束。
(一)規(guī)則(一)的理解與適用
1.客觀要件和主觀要件
在規(guī)則(一)中，確定某種做法是交易習(xí)慣的要求有兩個：一個是客觀要件，即“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”，這體現(xiàn)了交易習(xí)慣地域性和行業(yè)性的特點。確定交易習(xí)慣的另一個要求是主觀要件，即“為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道”。由此可見，這里所說的交易習(xí)慣和我們通常所說的交易習(xí)慣是有很大區(qū)別的。如果某種習(xí)慣做法僅僅在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)被通常采用，則該種習(xí)慣做法并不足以被認定是交易習(xí)慣。交易習(xí)慣的認定強調(diào)該種習(xí)慣做法主觀上為交易對方一汀立合同時所知道或者應(yīng)當知道，即習(xí)慣做法不能約束不知道該做法的對力一當事人。
2.對“知道或者應(yīng)當知道”的理解
因為規(guī)則(一)所要求的只是“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”而沒有要求無例外地遵守，所以某種習(xí)慣做法只要經(jīng)常性地被采用，就滿足了客觀要件。因此，交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)完個有可能存在幾種通常采用的做法，都滿足規(guī)則(一)的客觀要件。在這種情況下，因為這些做法都無法排他地確定，所以當事人的“知道或者應(yīng)當知道”對于將某種做法認定為交易習(xí)慣就非常重要，是將一種普通意義上的習(xí)慣認定為交易習(xí)慣的基本依據(jù)。
尤其需要強調(diào)的是，本解釋對主觀要件采取了非常嚴格的界定，要求必須是“知道或者應(yīng)當知道”，而不能是“同意、認可”。也就是說，“知道或者應(yīng)當知道”的要求不能強化為“同意、認可”;交易對方不承擔(dān)了解和掌握特殊交易習(xí)慣的注意義務(wù)。這種對于“知道或者應(yīng)當知道”的界定是相當嚴格的，意味著即使某種習(xí)慣做法已經(jīng)在某地區(qū)或某領(lǐng)域、某行業(yè)無例外地得到遵守，交易對方仍然只有在“知道或者應(yīng)當知道”的情況下才受到這種習(xí)慣做法的約束�？梢�，本規(guī)則中的“知道或者應(yīng)當知道”要求加強了對不了解當?shù)亓?xí)慣或者缺乏業(yè)內(nèi)經(jīng)驗的相對人的保護，也體現(xiàn)了對當事人意思的尊重和私法自治的要求。
通過規(guī)則(一)確定的交易習(xí)慣不同于學(xué)說上通常所說的習(xí)慣法，因為這里的交易習(xí)慣的效力基礎(chǔ)在于當事人的意思。從這個角度出發(fā)也可以推知，如果在合同中有明確的條款同某種習(xí)慣做法相沖突，則這種習(xí)慣做法就不能被認定為交易習(xí)慣。
需要注意區(qū)分的是，_上述嚴格要求并不妨礙“知道或者應(yīng)當知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，如果交易一方在簽訂合同時書面告知對方合同解釋及附隨義務(wù)的確定應(yīng)當采取某種習(xí)慣做法，而交易對方并未對此表示反對，則應(yīng)當認為此種習(xí)慣做法可以認定為《合同法》所稱的交易習(xí)慣。
3.對“訂立合同時”的理解
從交易習(xí)慣的時間性特點來看，規(guī)則(一)要求交易習(xí)慣是“交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法”。依據(jù)本規(guī)則，交易方不得以合同成立后交易對方才得知的交易習(xí)慣為依據(jù)對其主張附隨義務(wù)或者對合同條款的某種解釋，除非交易對方的“得知”直接體現(xiàn)為當事人通過協(xié)商一致對合同內(nèi)容進行變更。
4.對“交易對方”的理解
需要特別一子以強調(diào)的是，由于解釋中規(guī)定的是“交易對方”的“知道或者應(yīng)當知道”，故認定交易習(xí)慣并不要求當事人雙方在合同訂立時都已經(jīng)“知道或者應(yīng)當知道”某種習(xí)慣做法，只不過訂立合同時“知道或者應(yīng)當知道”的一方不得向交易對方主張該交易習(xí)慣，但這并不妨礙訂立合同時并不知道該習(xí)慣做法的一方主張該交易習(xí)慣。例如，甲和乙訂立合同時只有甲知道或者應(yīng)當知道某交易習(xí)慣，隨著合同的履行，如果甲發(fā)現(xiàn)該習(xí)慣做法用于解釋合同對其有利，則其不能依據(jù)規(guī)則(一)主張該交易習(xí)慣;但如果乙發(fā)現(xiàn)該習(xí)慣做法用于解釋合同對其有利，則其可以依據(jù)規(guī)則(一)主張該交易習(xí)慣�？梢园l(fā)現(xiàn)，這樣規(guī)定有利于在加強對缺乏經(jīng)驗一方保護的同時，避免有經(jīng)驗的一方逃避依交易習(xí)慣而應(yīng)履行的義務(wù)。
(二)規(guī)則(二)的理解與適用
在規(guī)則(二)中，確定某種做法是交易習(xí)慣要求該做法是“當事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。當事人雙方的實際履行行為直接表明了他們對合同含義的真實理解，所以如果當事人雙方經(jīng)常使用某種習(xí)慣做法，就可以公平地認為該種習(xí)慣做法構(gòu)成了理解和解釋當事人雙方表達及行為的共同基礎(chǔ)，應(yīng)當認定為交易習(xí)慣。另一方面，交易習(xí)慣一經(jīng)確立，當事人就會出于對該交易習(xí)慣的信賴進行承諾，履行附隨義務(wù)和理解合同內(nèi)容，而《合同法》則應(yīng)當根據(jù)誠實信用原則保護這種信賴。
當事人雙方經(jīng)常使用某種習(xí)慣做法可以和交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當事人也可以通過證明交易對方“知道或者應(yīng)當知道”來主張該交易習(xí)慣;在不一致的情況下，則只能適用規(guī)則(二)來主張該交易習(xí)慣。需要注意的是，如果僅僅在當事人先前的交易中出現(xiàn)過一次，一般不宜認定為交易習(xí)慣。
另外，此處的習(xí)慣做法一般情況下指的是某種“以前”反復(fù)發(fā)生的做法，例如，甲廠是乙商家的供貨商，盡管雙方在合同中沒有明確約定，但甲廠在歷次供貨過程中，都向乙商家提供“環(huán)境友好”證明;如果甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷提供上述證明，導(dǎo)致乙商家立刻提出異議，則此次供貨之前的習(xí)慣做法可以被用來作為證明交易習(xí)慣的證據(jù)。反過來，如果甲廠在以前的歷次供貨過程中都沒有提供“環(huán)境友好”證明，乙商家收到貨物也沒有提出異議。后甲廠改進服務(wù)，開始提供上述證明，則法院不宜根據(jù)后來形成的交易習(xí)慣認定之前甲廠沒有提供證明的行為違約。
(三)規(guī)則(一)和規(guī)則(二)的關(guān)系
相較而言，規(guī)則(一)比規(guī)則(二)的適用范圍更廣，因為規(guī)則(一)除了可以適用于多次反復(fù)交易外，還可以適用于當事人雙方的第一次交易。另一方面，規(guī)則(一)和規(guī)則(二)也不是彼此孤立的。在可能的情況下，法院對于交易習(xí)慣的認定應(yīng)當綜合考慮規(guī)則(一)和規(guī)則(二)，認定的交易習(xí)慣應(yīng)盡量和規(guī)則(一)及規(guī)則(二)都能協(xié)調(diào)一致。如果確實不可能滿足上述要求，則應(yīng)認為規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)，即認為當事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。
需要注意的是，這里規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)的理由在于規(guī)則(一)中的“知道或者應(yīng)當知道”直接體現(xiàn)了當事人的意思，因而最接近當事人的真實意思。如果是普通的地區(qū)習(xí)慣或者行業(yè)習(xí)慣，即僅僅滿足了規(guī)則(一)中客觀要件的習(xí)慣做法，則應(yīng)當認為規(guī)則(二)中的習(xí)慣做法優(yōu)先于一般的地區(qū)習(xí)慣或者行業(yè)習(xí)慣，這也是因為當事人在系列交易過程中形成的習(xí)慣做法更能體現(xiàn)當事人的真實意思。
四、交易習(xí)慣的舉證責(zé)任
本條解釋規(guī)定：“對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”該舉證責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)按照本條規(guī)定中兩個規(guī)則的具體要求來確定。如果當事人主張依據(jù)規(guī)則(一)確定的交易習(xí)慣，則其不僅需要證明地方習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣的存在，還需要證明對方當事人在訂立合同時知道或者應(yīng)當知道該習(xí)慣。如果當事人主張依據(jù)規(guī)則(二)確定的交易習(xí)慣，則其應(yīng)證明在爭議案件前雙方已經(jīng)通過經(jīng)常使用建立了所主張的習(xí)慣做法。
另外，因為本條解釋已經(jīng)明確規(guī)定了對交易習(xí)慣的舉證責(zé)任承擔(dān)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條和第7條的規(guī)定，法院在案件審理中應(yīng)嚴格依照本條分配舉證責(zé)任。
【相關(guān)法律法規(guī)】
《中華人民共和國合同法》
第二十二條 承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
第二十六條 承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
第六十條 當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。
當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
第六十一條 合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
第九十二條 合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
第一百二十五條 當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。
合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當根據(jù)合同的目的予以解釋。
第一百三十六條 出賣人應(yīng)當按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關(guān)單證和資料。
第二百九十三條 客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。
第三百六十八條 寄存人向保管人交付保管物的，保管人應(yīng)當給付保管憑證，但另有交易習(xí)慣的除外。
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